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浅谈“自洗钱”行为类型及职务犯罪是否属于“自洗钱”范围

时间:2022-09-23 浏览:410次

浅谈“自洗钱”行为类型及职务犯罪是否属于“自洗钱”范围

我国《刑法》第一百九十一条规定,洗钱罪即为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)提供资金帐户的;

(二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;

(三)通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的;

(四)跨境转移资产的;

(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

202131日生效的刑法修正案(十一)对我国刑法第一百九十一条规定的洗钱罪进行了重大修订,通过删除“协助”、“明知”等排除上游犯罪行为人作为洗钱罪主体的用语,将“自洗钱”行为纳入刑法规制的视野。

刑法修正案(十一)新增了“自洗钱”行为构成洗钱罪的规定后,上游犯罪分子实施犯罪,掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的,不再作为后续处理赃款的行为被上游犯罪吸收,而是单独构成洗钱罪,加大了对从洗钱犯罪中获益最大的上游犯罪本犯的处罚力度。“自洗钱”入罪是刑法对洗钱犯罪作出的重大调整,是遵循加大对洗钱犯罪惩治力度的立法原意,理解好、执行好刑法的新规定,在具体实践中和大家相互交流、探讨。

在刑法修正案(十一)生效之前,洗钱罪规制的对象仅包括“他洗钱”行为,修订后的刑法在刑法文本的语义逻辑上为“自洗钱”入罪扫清了障碍。但对于修订前后未发生变动的提供资金账户的理解,即该项规定行为在属于“他洗钱”行为类型的同时,是否也可以成为“自洗钱”的规制范畴,则存在疑问。

一种观点认为,提供资金账户的行为构成洗钱罪,仅能构成“他洗钱”,但不构成“自洗钱”。原因在于:其一,“提供”一词具有明显利他性,向自己提供不符合一般的语义逻辑;其二,刑法修正案(十一)生效之前,洗钱罪仅包括“他洗钱”,而刑法修正案(十一)对第一项规定并未作出任何修订,提供资金账户的行为在构成洗钱罪时,仅能构成“他洗钱”。

笔者认为上述观点值得商榷。首先,“自洗钱”入罪的理论基础在于行为人实施上游七种犯罪之后的“洗钱”行为,系由独立犯意引起并侵犯新的法益,且该行为并非是上游七种犯罪的自然延伸。在此基础之上,将上游七种犯罪所得及其收益,转换财产形式后存入资金账户的,已非上游犯罪的延伸,其本质上与其他“自洗钱”行为并无异同。其次,如果将提供资金账户排除在“自洗钱”犯罪体系之外,则行为人在毒品犯罪、受贿犯罪中收取巨额现金后,将其存入资金账户的行为,或者行为人收受他人贿送的实物后将其变卖并提供资金账户收取变卖价款的行为,无法认定为洗钱罪,由此会造成处罚漏洞。再次,《刑法》第一百九十一条第一款共计五项,其他四项规定之行为,均既可构成“他洗钱”,也可构成“自洗钱”,如将第一项规定之行为限制在“他洗钱”范围之内,则会造成体系上的不协调。最后,刑法修正案(十一)之所以未对第一项规定作出修改,是因为该规定中没有“协助”等明显阻碍“自洗钱”入罪的表述,如果认为“提供”也包括“向自己提供”,则不对该项规定进行修改,亦不影响“自洗钱”入罪。而同一用语在不同语境之下具有不同含义或者作出不同理解,也为现行刑法所允许,并不因此损害罪刑法定原则。

在北京朝阳区法院近期公开审理并宣判的被告人胡某受贿罪、洗钱罪一案中,对被告人胡某以受贿罪、洗钱罪数罪并罚判处有期徒刑四年,并处罚金人民币二十一万元。本案中,被告人胡某系北京市某事业单位从事公务的工作人员,多次利用职务便利为他人谋取利益,非法收受他人财物人民币270万余元。其中被告人胡某利用自己实际控制的公司收取贿赂款后,通过银行转账的方式将其转移到其岳母的个人银行账户用于个人消费。

北京市朝阳区法院经审理认为,被告人身为国家工作人员,利用职务上的便利非法收受他人财物,为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪,且数额巨大,被告人胡某为掩饰、隐瞒受贿犯罪所得的来源及性质,通过自身控制的公司转移资金,其行为已构成洗钱罪。

按照过去属于单一的他洗钱法条结构,胡某只能定受贿罪,即上游犯罪的本犯不能构成洗钱罪。过去认为,贪官处置赃款是上游犯罪的发展,不能再以洗钱罪定罪处罚,但是刑法修正案(十一)突破了事后不可罚的理论,将洗钱罪的犯罪主体扩大到上游犯罪的实行犯,即行为人实施特定犯罪后掩饰、隐瞒其犯罪所得及产生的收益的来源和性质的行为不再属于事后不可罚的行为,该行为应当与其实施的上游犯罪进行数罪并罚。

虽然“自洗钱”的行为与他洗钱统一于我国刑法规定的洗钱罪罪名之下,但是两者我认为还是有诸多方面的不同。刑法修正案(十一)第十四条对洗钱罪的行为方式进行了修订,特别是将之前列举的二、三、四项中的“协助”一词删除,修改为(一)提供资金账户的;(二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;(三)通过转账或者其他支付结算方式转移资金的;(四)跨境转移资产的;(五)以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。应当说,“自洗钱”的行为比他洗钱的行为方式要多,对于提供资金账户这一行为方式,他洗钱的行为人明知资金来源于洗钱罪的上游犯罪之一而提供资金账户供上游犯罪的行为人使用的,构成洗钱罪。但是“自洗钱”则不同,“自洗钱”的行为人提供其本人的资金账户用于收取犯罪所得及其产生的收益的,这种情形不但未切断犯罪所得及其产生的收益与行为人本人、被害人、集资参与人等资金源头的关联,反而可以从流水中按图索骥查到真实去向,这并不能实现掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益,这种情形便不能认定为洗钱罪。“自洗钱”也需具备洗钱的本质特征,即漂白赃钱,使上游犯罪所得及其收益形成合法外观的新行为。不具备这一特征的,即使在形式上具有提供资金账户的行为,也不构成洗钱罪(自然也不构成“自洗钱”);在经济活动高度依赖资金账户的当下,应当注意提供资金账户构成“自洗钱”犯罪的前提是该提供行为发生在行为人获得上游犯罪所得及其收益之后,且该提供资金账户的行为不属于上游犯罪的自然延伸。举例而言,行为人非法吸收公众存款,集资参与人将资金支付至行为人实际控制的资金账户,该资金账户虽系行为人提供,但因系犯罪过程中提供,系上游犯罪的环节之一,并未独立于上游犯罪,故该提供资金账户的行为不构成“自洗钱”犯罪。又正如近期我老师承办的史某某非国家工作人员受贿罪一案,被告人单纯地持有、占有犯罪所得及其产生的收益,甚至单纯的将犯罪所得予以藏匿,也不构成“自洗钱”的行为,因为在该种情况下,犯罪所得及其收益的状态、性质并未发生实质性变化,我们以此为切入点,案件最终取得了理想的效果。相反,以前的刑事追诉主要还是针对职务犯罪者本人,有他洗钱行为的就没有作为犯罪处理。如果职务犯罪通过近亲属等关系人洗钱,“自洗钱”的行为人提供的账户不是自己的,正如前文朝阳区法院审理中被告人胡某通过银行转账的方式将赃款转移到其岳母的个人银行账户,或者是通过收买、窃取等非法方式获取的,这样资金账户则与行为人之间无法产生关联性,这种情形即应当认定为洗钱罪。

可见,洗钱罪的危害主要体现在两个方面。第一,对司法机关行使追溯活动造成了实质性的侵害,洗钱罪通过上游犯罪的所得及收益的掩饰、隐瞒加大了司法机关对上游犯罪查处过程中固定证据、追缴赃款赃物等司法行为的难度,不利于对上游犯罪的查处和打击;第二,对金融管理秩序、金融安全造成了不可逆转的伤害。上游犯罪的赃款属于非法利益,洗钱行为通过金通工具或者金融机构对赃款的属性进行转换,这不但严重侵害了金融的管理,还危及到了经济安全和社会稳定。

所以职务犯罪所得赃款及其产生的收益能否成为洗钱罪的对象,我们不能一概而论,一定要认真研究上游犯罪与“自洗钱”的竞合关系,切断犯罪所得财物转移渠道,对犯罪分子形成有力震慑的同时,也要切身维护被告人的合法权益。


【作者简介】晁阳,毕业于海南大学,大沧海律师事务所实习律师。

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