在司法实践中，执行和解作为化解执行积案的重要方式被广泛适用。为了提高申请执行人对执行和解协议的认可度、增加和解债权的可实现性，执行当事人在订立执行和解协议时往往会约定担保条款。实务中对执行和解协议中担保条款的司法适用存在较大争议，其中，能否对担保人的财产直接执行存在同案不同判的混乱现象，这种就凸显了展开相关学理解释的必要性和迫切性。笔者选取两则较为典型的案例作为参照，用以解释执行和解协议中执行担保条款的实现条件。

一、问题的具体表现

（一）直接执行担保财产的案例

在“马某某、常某一、常某二等民事执行审查执行裁定”中， 法院是否可以直接执行保证人常某二的财产。本案争议的焦点是申请执行人马某某与被执行人常某一2017年签订的还款计划的认定。

（二）未直接执行担保财产的案例

在“中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司与青海凯峰农业科技股份有限公司等建设工程施工合同纠纷执行案”中，法院认为：执行中的担保是担保人向人民法院提供的担保，形式要件上，应当符合“向人民法院提交担保书”的形式要件，且担保书中应当包含“担保人自愿接受直接强制执行的承诺”的内容。本案中，未有相关证据证明，互助投资公司向人民法院提交了《保证担保合同》等材料并作出被执行人在执行期限届满后仍不履行时其自愿接受直接强制执行的承诺，故不能认定本案构成执行担保。

（三）小结：忽视了执行担保的执行要件

根据《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》法释〔2020〕21号 （以下简称“《执行担保规定》”）第1条的规定：“执行担保，是指担保人依照民事诉讼法第238条规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保”。根据该解释，执行担保的目的是暂缓执行，是为被执行人履行生效法律文书确定的义务而向法院提供的担保，对其内涵外延不可随意扩大，否则对执行担保人过于不公。然而在司法实践中，法院对担保条款做扩大解释，只要担保条款处于执行程序中,法院会“一刀切”地直接执行担保人的财产，有违立法的规范目的。上述担保虽然都和执行程序有关，但与民事诉讼法第238条的规定尚有区别，在概念上不宜混淆。

二、申请直接执行和解协议中担保条款的构成要件

执行和解协议中担保条款的主要功能在于担保和解债权的实现，因此，赋予担保条款执行力是防止执行和解制度复杂化的理性选择，但毕竟担保人是基于信任的意愿提供的担保，为平衡双方当事人的利益，申请人在申请直接执行担保条款时必须满足相应的条件。

（一）担保人向执行法院提供合格担保书

执行担保制度中，执行担保可以是被执行人提供的财产担保，也可以是第三人提供的财产担保或者保证，但无论是何主体提供担保，均需以书面担保书的形式向法院提交，并将担保书副本送交申请执行人。在担保书的内容方面，应符合法律法规的相关规定，否则担保书的效力会受到影响，甚至无法实现直接对执行担保财产或保证人财产裁定执行的目的。《执行担保规定》第4条规定：“担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容。提供财产担保的，担保书中还应当载明担保财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权归属等内容”。

人民法院强制执行的是生效法律文书，而不是当事人之间达成的执行和解协议，法律和司法解释所规定的被执行人或第三人可以向人民法院提供担保或保证，也只能是对生效法律文书确定的义务提供担保或保证。第三人向执行法院提供执行担保或保证，是在生效法律文书确定的权利义务之外，自愿加入到强制执行程序中，在第三人并非生效法律文书确定的当事人的情况下，其接受强制执行，必须向人民法院作出明确的意思表示，即向人民法院承诺自愿直接强制执行，而不仅是担保人向申请执行人提供担保。

因此笔者认为，就“马某某、常某一、常某二等民事执行审查执行裁定”中的还款计划担保书的效力而言，申请人马某某与被执行人常某一签订的还款协议中的执行担保为无效担保。

（二）被执行人的担保申请须征得申请执行人的书面同意

执行担保制度的设置，是为了最大限度保障申请执行人的合法权益，《执行担保规定》第6条规定：“被执行人或者他人提供执行担保，申请执行人同意的，应当向人民法院出具书面同意意见，也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录，并由申请执行人签名或者盖章”。以担保人承诺自愿接受强制执行为基础赋予担保条款执行力也较好地贯彻了体系性解释的思路。回归执行和解制度本身，在充分释明和促进当事人合意达成的基础上。

（三）须经执行法院许可并由执行法院对执行担保真实性进行审查

虽然执行担保的担保人并非向申请执行人作出担保，而是向法院作出担保，但法院仍要审查执行担保人提供执行担保的意思表示是否自愿且真实，避免出现胁迫等意思表示不真实的情形，以防止第三人因提供执行担保而导致自身利益受损，从而使矛盾复杂化。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第470条规定：“根据民事诉讼法第231条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供担保。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。”根据上述规定，在执行中，被执行人或第三人可以向人民法院提供执行担保，也可以由第三人提供保证，第三人提供保证的，应当向执行法院出具保证书。

综上，一个有效的执行担保，需满足上述各条件，若无法满足的，可能不会得到法院认可，亦无法产生执行担保的法律效果。在“王相和、巴都玛拉等民事执行审查执行裁定书 ”“金日顺、李志国等借款合同纠纷执行复议执行裁定书”中，法院都基于相似的论证理论驳回了申请人强制执行的申请。“马某某、常某一、常某二等民事执行审查执行裁定”的事实部分与最高院以及各相关法院的判决存在类似情形，对于马某某向执行法院出具的“还款计划”，认定其是否是执行担保不能仅凭文书名称来判断，当文书名称与内容不相一致时，要按照该文书所表达的真实意思来认定其是否是执行担保。从形式上看，该“还款计划”上无暂缓执行期限、担保期间、被担保债权种类及数额、担保范围、担保方式等内容，不符合执行担保的形式要件。从内容看该“还款计划”并不符合执行担保所要求的担保人以自己的财产为被执行人做担保、并经申请执行人同意可以暂缓执行，在被执行人不能偿还债务时再执行担保人财产的意思表示。该担保书从形式上、内容上都不具有执行担保的意思表示，因此该“还款计划”不是执行担保。之所以出现同案不同判的现象，是因为法官对执行担保的构成要件存在重大误解。

三、执行担保的实现方式

（一）暂缓执行的期限

　　执行担保制度中，暂缓执行的目的是为了给被执行人以改善经营情况的机会，若被执行人的经营状况在一定期限内无法好转，则应及时恢复执行，以避免申请执行人损失的进一步扩大。因此，暂缓执行制度应设置一定的合理期限。对此，《执行担保规定》第10条规定：“暂缓执行的期限应当与担保书约定一致，但最长不得超过一年”。本案从签订还款计划到再次申请执行时隔三年，已超过执行《执行担保规定》的担保期限。根据上述观点，因为该“还款计划”并不成立执行担保，因此也就不存在担保期限的设定。

（二）执行标的的所有权

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第470条规定：“根据民事诉讼法第238条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供担保。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第11条规定，“暂缓执行的期限届满后，被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间，担保人有转移隐藏、变卖、毁损担保财产行为的，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定 执行担保财产或者保证人的财产。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规 定》第14条规定，“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人”。进行执行担保，可以由被执行人向人民法院提供财产担保，也可以由第三人出面作担保，担保人出具的担保书系为担保被执行人履行生效法律文书确定的义务提供担保的意思表示。

“马某某、常某一、常某二等民事执行审查执行裁定”争议的焦点是，保证人常某二于2017年签订的担保书能否认定为执行担保；如该行为认定为执行担保，执行担保人财产的条件是否成就。法院原审裁定既未对保证人常某二出具担保书的行为性质予以确认，亦未查实该院执行常某二责任财产的客观条件是否成就，仅以复案涉房屋系个人财产为由查封该房产，属认定基本事实不清。即便保证人常某二的担保被认定为执行担保，根据最高人民法院民一庭《关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》的规定，对于夫妻一方对外担保之债也不应当直接认定为夫妻共同债务，应考察担保人是否从该担保中获利，并将该项利益用于家庭生活。“马某某、常某一、常某二等民事执行审查执行裁定”中担保人未从其担保行为中获得利益并以此利益帮助家庭生活，其担保为无偿担保，该无偿担保产生债务应当被认定为个人债务。如果“还款计划”认定为执行担保法院应优先执行担保人的个人财产，而非其配偶名下的财产，某县人民法院的执行过度强调债权人利益，有违法律公平原则。综上，执行常某二责任财产的客观条件未成就。

结论

执行担保制度的有效运用，可以实现执行案件中申请执行人与被执行人的双赢。但是，运用过程中应严格依照法律法规的规定，符合执行担保的构成要件，只有这样，才能真正实现执行担保制度的设立目的。就马某某、常某一、常某二等民事执行纠纷问题中，法院直接执行保证人常某二的财产无论从执行担保的构成要件还是从执行担保的实现方式来说都有值得商榷的地方。

【作者简介】李江妹，大沧海律师事务所实习律师。