摘要：随着互联网的发展，网络直播行业兴起并发展迅速。由于网络主播对平台较小的人身和财产依附性，直播平台与主播用工关系的多样化和复杂化，在一定程度上突破了传统劳动关系的判断标准，出现了非标准劳动关系的特征，导致了一系列网络直播平台用工纠纷，给司法实践带来了巨大的挑战。笔者选取三个典型案例，进行实证分析，以研究司法现状中存在的问题。对此，不应该一刀切认为双方不具有劳动关系，应该构建新型劳动关系认定标准，具体情况具体分析，分类认定，以充分保护劳动者权益。

关键词：网络主播；直播平台；劳动关系认定

一、案例分析

案例一：吉林省万兴文化传媒有限公司与颜某某合同纠纷一审民事判决书

案号：（2019）吉0302民初660号审理法院：四平市铁西区人民法院

案情：2018年12月22日，原告万兴公司（甲方）与被告颜某某（乙方）签订线下主播合同，合同约定：甲方为乙方经纪人，乙方为甲方公司艺人；合同有效期从2018年12月22日到2019年12月22日止，共1年；乙方每月底薪2000元，礼物提成:1、乙方直播收益的10%（税前）至80%阶梯式，未能达到合同约定的时长，提成降应得收益10%（税前）每月未达到5000元礼物没有提成只有底薪；乙方有效直播标准为每天单次直播6-8小时，可每天两场有效直播，每月有效直播天数不得低于27天，每月累计有效直播时间最低为189小时；乙方（颜培明）无故不得单方面解除本合同；乙方违反本合同条款规定，给甲方造成的全部损失，均由乙方承担，并要承担违约责任，向甲方支付违约金；甲乙任何一方违约，给守约方造成损失的，违约方在赔偿守约方全部损失（损失包括但不限于直接损失及间接损失，如诉讼费、律师费、经营损失等）后，还应支付违约金；本条款所述违约金为乙方历史月（或年）收入最高值的20倍。被告于2019年2月下旬提出解除合同后未再直播。

法院观点：双方不存在劳动合同关系。首先，被告的收入来源主要是打赏收入，而打赏数额的多少与主播的个人能力水平相关，与经纪公司的管理无关，主播越受欢迎其收入越高。主播对经纪公司的经纪依附性较弱，远达不到劳动关系下的强依附程度。其次，因网络直播的特殊性，即使经纪公司为其提供直播所用的电脑、麦克风等、也不能说明主播进行网络直播完全依赖于经纪公司。且经纪公司对主播的人事管理，远没有达到对普通员工的管理程度。在保证直播时长的前提下，是否迟到、请假、休假基本由主播自主决定，自我约束，经纪公司的管理仅具有象征意义，且经纪公司不需要为主播缴纳社保。

案例二：南宁市星和网络科技工作室与陆某某劳动争议一审民事判决书

案号：（2020）桂0107民初2560号 审理法院：广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院

案情：2017年11月22日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《星和网络科技主播签约合同》，约定自合同生效之日起，甲方为乙方之唯一代理经纪人，乙方保证是以自由身份（除国家公职外）不受任何合约或职业之约束与甲方签订本合同；乙方将所有演艺事业的一切事宜及签约权交给甲方全权代理且唯一代表，在与第三方签订有关受聘合同前双方应当本着相互尊重、协商一致原则安排确定具体事宜；合同期内，乙方在演艺及相关活动中，60%为乙方提成工资，乙方薪酬由甲方代为结算并将经纪人佣金先于扣除；合同有效期三年，有效期内乙方不得私自从事任何演艺行业，如有违约乙方需补偿甲方20万元培训费；合同期内，全职：每天上班时间不低于6小时，薪资待遇为底薪：2000元，加提成：艺人收到礼物兑换点的60%，任务：25w星豆；每月休息4天，每周一天，不得连休。合同还约定了其他具体事项。

法院观点：被告的直播工作主要在其家中完成，无需由原告指定上班地点；被告直播内容不受原告的控制，亦无需遵守原告的规章制度；合同虽约定保底工资，但被告的收入取决于被告的演艺水平和其受欢迎程度。因此，双方之间对权利义务关系的约定不符合劳动关系的特征，应为平等主体之间的民事关系。

案例三：原告泉州市希象文化传播有限公司与被告杨某某劳动合同纠纷一审民事判决书

案号：（2017）闽0582民初2800号 审理法院：福建省晋江市人民法院

案情：原、被告为进行演艺合作而签订了《希象文化演艺活动经纪合同》，合同约定了双方就开展演艺活动、原告为被告提供经纪服务等经纪服务的内容，合同期限为2016年8月1日至2018年10月1日止。在合同期限内，原告通过为被告进行包装、宣传、培训、排位竞价等多种方式履行了合同义务，并与上海熊猫互娱文化有限公司签订了合作协议，安排原告作为熊猫TV的签约主播，但被告却于2016年12月因个人原因单方要求解除双方之间所签订的合同，并从2016年2月5日起停工至今。原告为此向被告发送了律师函，敦促其积极履行合同义务，但被告仍旧拒不履行合同，导致上海熊猫互娱文化有限公司终止了与原告的合作协议，给原告造成了重大损失。被告因双方之间合同的履行向晋江市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，申请被告支付其工资、提成及平台补贴。但原告认为双方之间并非是劳动合同关系。被告杨丹玲辩称，双方之间是按照原告提供底薪、社保、住宿的方式履行合同，这是只有劳动合同关系才有的特征，因此双方之间的关系属于劳动合同关系，原告克扣被告的工资款项应当依法支付给被告，并依法支付经济补偿金。

法院观点：本案双方之间应属于劳动合同关系。双方之间原告对被告具有强制性的管理、控制权力；双方之间的权利、义务不对等性。

关于网络主播劳动关系认定的案例中，认为网络主播与直播平台之间不存在劳动关系的判决数量远大于认为双方存在劳动关系的判决数量。笔者选取上述三个案例，以此分析研究网络主播劳动关系认定现状。

案例一、案例二均认为网络主播与平台不存在劳动合同关系。在这两个案例中，主播方主张他们为平台提供直播服务从而获得平台提供的报酬及分成，接受平台规章制度的约束并不得在其他平台直播否则需要承担违约责任，自己与直播平台之间签订的合同实质为劳动合同而非一般民事合同。而平台方则主张双方为平等的民事主体，平台仅为主播提供网络技术服务，平台不对主播的直播时间、地点和内容进行干涉，主播也不需要接受平台的劳动用工管理。法院的裁判理由具有高度相似性。事实上，这也代表了实践中大多数法院的磁盘观点。法院的裁判理由从经济依附性和人身依附性两个方面判断：一、收入来源。收入来源主要是打赏收入，而打赏数额的多少与主播的个人能力水平相关，与经纪公司的管理无关。二、工作自由。网络主播对直播的时间、频率及内容均有一定自主性，双方之间不具有严格意义上的人身依附性;平台方提供直播平台，主播方提供直播服务，主播不受平台内部规章制度的约束。基于上述理由，法院也倾向于认定双方之间为合作关系，适用民法和合同法的规定对两者之间的权利义务做出裁判。

案例三与案例一、案例二的案件情况存在相似性，但裁判结果却不同。案例三中法院认为双方在签订协议后明确提出由希象文化传播有限公司向杨丹玲支付工资，工资中包括了医社保折现费用，可见公司希望能够进一步明确对杨丹玲的劳动享有独占权利，双方具有缔结劳动合同关系的意思。另外认为希象文化传播有限公司掌握着主播进行直播的注册账号、有权决定其能否进行直播，虽然平时由被告杨丹玲自行决定演出内容，但原告有权决定被告的演出内容，希象文化传播有限公司是通过掌握的信息资源而对被告进行管理、控制。反观案例一二，法院认为网络主播对直播的时间、频率及内容均有一定自主性，双方之间不具有严格意义上的人身依附性。

上述案例实际反映了当前网络直播行业劳动关系认定的司法困境。各法院对于如何认定网络直播新型用工法律关系尚未形成统一的裁判标准。也可以得出，实践中司法实务界对于直播平台与网络主播之间劳动关系的认定持谨慎严格态度，一般不认可双方存在劳动合同关系。但随着直播行业的发展，网络主播与平台间的关系形式以及合同内容也在不断丰富和发展，一刀切的认为双方不存在劳动合同关系，不利于对网络主播的利益保护。

二、传统劳动关系的认定标准

中华人民共和国劳动和社会保障部于2005年出台了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称为“《通知》”），也成为实务中劳动关系认定的主要依据。《通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

确定劳动关系是否成立需要结合主体资格要求、劳动者人身从属性和经济从属性等进行综合判断。首先，用人单位要有符合法律规定的用人资格，劳动者具备相应的劳动能力。其次，劳动者的从属性作为劳动关系最本质的特征是判定劳动关系是否存在的实质要件。劳动者属于用人单位内部组织体的成员，需要接受用人单位的规章制度的约束，参与用人单位的经营活动。经济从属性强调劳动者依靠用人单位的劳动报酬维持生计，劳动者对用人单位在经济上具有高度依赖性。只有用人单位与劳务提供方之间的关系满足以上全部要件才能在法律上认定两者之间存在劳动关系，并依据劳动法相关规定对双方权利义务进行配置。《通知》是当前实务中处理劳动关系案件最普遍适用的规则，对劳动关系的事实认定具有重大参考意义。上述案例中，法院的裁判理由也是主要从人身从属性、财产从属性几个方面分析研判得出的结论。

三、直播平台与网络主播之间劳动关系的特征

随着信息技术的发展，用人单位对劳动者控制的手段和方式发生了变化，网络主播与平台之间的人身依附性和从属性减弱，该灵活用工形式打破了传统劳动关系与劳务关系二元对立的格局，出现了非标准劳动关系的特征。网络直播平台用工关系作为非标准劳动关系的一种形式给现行的劳动法律制度带来新的挑战，但是，不应该因为其不契合传统劳动关系的构成要件而使得主播完全丧失受劳动法保护的权利。

第一，网络主播工作的自主性较强。上述案例中，都是自主性比较强，一般平台规定需要直播时长，但具体时间由主播自己决定，地点也由主播自己决定。不同于传统用工单位对劳动者工作时间、地点、工作量的控制，主播拥有对自己的工作时间、地点进行自主决定的权利。但是，网络主播在享有工作时间、地点自主性的同时并未削弱直播平台的控制能力。一方面，主播网络虚拟的工作地点仍然是固定的直播平台的直播间，直播平台可以利用技术手段对网络主播的服务和工作时间进行实时监控。另一方面，直播平台与主播一般在“合作协议”中会对主播每月的直播时长、直播内容种类等做出约定，对于主播方违反约定的行为平台会进行相应的处罚。同时，直播平台利用外部用户评价机制，进一步加强了对网络主播的监督。

第二，网络主播成为部分生产资料的所有者。在传统雇佣关系中，生产资料由用人单位提供，劳动者只提供自身劳动力。而网络平台改变了传统劳动力与生产资料结合的方式，网络主播除了提供劳动力之外需要自己提供手机、摄像装置等生产工具。通过这种方式平台进一步降低了用工成本，提高了社会闲散资源的利用效率。但是不能因此来否定两者之间存在劳动关系。网络主播提供的生产要素仅起到辅助作用，而直播平台作为最关键、不可替代的生产要素，仍由直播平台方提供。

第三，报酬来源。传统劳动收入是劳动者出卖自身劳动力所获得的对价，用工单位对劳动者的职级和薪水的高低具有决定权，一般以劳动者的劳动时间作为给付劳动报酬的标准，以一定的周期按时支付工资。而网络主播的收入来自平台底薪与直播分成，主播引流能力越强所获得的收入越高。虽然网络主播的收入主要来自粉丝打赏，但是粉丝打赏的礼物由平台提供并定价，打赏的分成也由平台确定。同时，主播提供的直播服务作为平台的核心业务，是平台的主要收入来源，主播所得收益与平台共享，由直播平台按月打到网络主播账户。

四、构建新型劳动关系认定标准

在劳动关系朝着非标准化发展的阶段，沿用传统劳动关系认定标准势必不能满足新型用工模式的复杂情形。针对认定方式存在的问题，应以标准劳动关系作为参照，结合直播平台的用工特点对从属性标准加以丰富和细化，构建新型劳动关系的认定标准，对从属性弱化的平台用工人员予以区别保护。

（一）放宽从属性标准

首先，应当以从属性的实质内涵出发，针对互联网经济的特点适度放宽劳动关系的认定标准。对于人身从属性，应当更广泛的理解用人单位对劳动者的监督和管理，特别是针对在工作中有一定自由的劳动者，应关注用人单位是否有意识地控制着劳动者来完成工作任务。比如网络主播这类劳动者没有摆脱直播平台公司的控制，只不过主播在直播平台的指挥与命令之下拥有了一定的自主性。其次，在经济从属性方面，可以概括为“获得报酬”和“为他人劳动”。从属性不需要延伸至每一个细枝末节，而是要着重审查用人单位是否具备实质控制劳动者的权力。

（二）重点考察劳动状态的控制

法院以公司是否直接约束员工、工作时间和地点是否固定来界定劳动关系，事实上己经忽略了用人单位的潜在控制力。互联网用工向自主劳动方向演进，使用人单位更加注重工作效率和劳动成果，而不是对劳动过程的监督控制。在判断是否成立劳动关系时，应结合新型用工模式的特点，重点考察用人单位是否有意识地控制着劳动状态。例如，对于自主性较强的从业人员，应当审查用人单位与其之间是否存有潜在的管理关系，深入分析该从业者的自主性程度。如果用人单位可以随时对从业者的工作提出要求或者做调整，并能获得预期的劳动成果，那么用人单位实际上对该名员工拥有劳动管理层面的控制权。另外，综合考量多因素主要是考量劳动者的工作性质、劳动者与用工主体之间的地位差距、工作时间的长久性、营运风险的承担归属等。

（三）分类认定

不可否认的是，实践中存在各个平台，乃至同一平台，与不同主播建立的法律关系可能不止一种，笔者将主播按照是否全职以及收入将主播分为三类，以实现对其利益的充分保护。

1、全职高薪主播

全职高薪主播占据着直播行业的垄断地位，以不足10%的人数创造85%以上的经济价值。在这种状态下，高薪主播在报酬中往往设定最低工资标准，按粉丝打赏进行相应提成。直播平台的主要收益也来源于主播获得的粉丝打赏，主播的直播活动构成其业务组成的重要部分。双方在协议中约定不在其他平台直播的竞业禁止条款，体现了劳动关系的从属性与主播对于直播平台的依附性。更重要的是，这些全职高薪主播一般都要以平台的名义从事直播活动，直播平台对主播的直播活动进行考察、监督、管理，并可以建议和决定网络主播以何种形式从事直播工作。不难发现，在这种模式下主播与演艺公司之间满足我国劳动法上的劳动关系属性，网络直播平台与主播间存在很强的人身从属关系，经济上更体现从属性，其劳动规章适用于主播，而且主播提供的直播行为更是直播平台的最主要的业务组成部分。但是如何界定高薪，需要相关机构出台办法明确该标准。

2、全职普通主播

全职普通主播在身份上具有一定的特殊性，其直播时间更为自由，薪酬方式多样，很多不受竞业条款限制而选择多家平台从事直播活动，人身依附性和经济依附性明显减弱。平台都会在协议中主张自己的运营制度和管理规则的制定权，有权对主播进行管理、监督、考察、评判、奖惩和扣减服务费用等，直播平台有权提出改进意见和建议乃至回收、终止直播间使用，并具有最终决定权。虽然依附性减弱，但不可否认的是，平台对主播有实际控制力。应当将这类群体视为劳动者，认可与平台间的劳动关系。平台通常在协议中通常会设置无限期、大范围、高违约金的保密义务，这也满足了劳动合同中的约定条款。

3、兼职主播

兼职主播，是主播群体中占比最大的部分。这一群体有自己稳定职业和固定收入，以娱乐的心态从事直播行为，虽然接受直播协议的格式条款，但是并不遵守竞业限制条款，可能同时在多家直播平台和公司从事不同种类的直播活动，有些主播甚至每月都达不到基本要求的直播时间。可见，兼职主播并没有遵守直播平台制定的劳动规章，接受劳动管理，其给付的劳动也远远不符合平台要求，其不以直播收入作为自己的收入来源，无经济从属性和人身从属性，在司法实践中可以不将其在提供直播行为中认定为劳动者，与直播平台产生的纠纷不认定为劳动关系进行保护。

结语

网络直播行业发展迅速，由于其特殊性和复杂性，一定程度上突破了传统的劳动关系认定标准。本文选取三个典型案例，通过分析法院裁判观点得出现在的司法裁判现状，各法院对于如何认定网络直播新型用工法律关系尚未形成统一的裁判标准，对于直播平台与网络主播之间劳动关系的认定持谨慎严格态度，一般不认可双方存在劳动合同关系，但这样无法充分保护劳动者权益。因此，在传统的劳动关系认定标准之上，建立新型劳动关系认定标准，放宽从属性标准，重点考察对劳动者的实际控制状态。将主播分为全职高薪、全职普通以及兼职主播，前两类一般认可其劳动关系，兼职主播一般不认可其劳动关系。具体问题具体分析，以实现对劳动者权益的充分保护。